卡塔尔埃米尔与日本首相通电话

如此一来，伯尔曼视野中的法律概念远非国家制定的实证法所含括，从立法、执法、司法、守法、公民从事的各种法律活动或法律行为以及所体现的公平正义的观念等整个法律制度和理念，都是伯尔曼所理解的法律。

他在法庭中辩称其焚烧征兵卡的行为是象征性言论，受宪法第一修正案保护。坚信个人自由的时代始终是诚信个人责任的时代。

政府具有宪法权力制定规制措施，并且此项规制措施有助于实现政府所主张的重要利益。[31]一个象征性言论可以分解为言论因素与非言论因素两个部分，一个纯粹的言论、一个象征性言论、其他的表达行为三者从言论占主导优势逐渐过渡到行为占主导优势，它们之间的区别，其实在于言论因素所占的比例。[22]日常生活乃至政治生活中，人们产生的各种各样的不满、愤懑的情绪都需要以言论的方式宣泄，这有利于防止心理或精神的畸变，更能有效地遏止不满情绪转化为暴力活动的可能性。这种方法是将言论和行为置于一连续区域内，如果言论因素越是占主导优势，那么，与之相伴的行为就越属于象征性言论的范畴，反之，则该行为就越有可能属于纯粹行为，而失去宪法的保护。密尔认为：我们已经从很清楚的四点根据上认识到意见和发表意见自由对于人类精神福祉的必要性了……但是迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在于它是对整个人类的掠夺，对后代和现存的一代都是一样，对不同于那个意见的人甚至更甚。

正如阿克顿勋爵所言：我所说的‘自由，意指这样一种保障：个人在尽其信奉的义务时，皆应受到保护，不受到权力和多数、习惯和意见的影响。内容提要: 象征性言论作为言论自由实现的方式之一，具有特有的工具性和目的性的双重价值，理应受宪法保护。在法律有明确规定的时候应当适用法律。

其必须接受物质条件（如产品稀缺性、科学技术水平）和制度条件（如行政机关的管理）等外在因素的制约《物权法》第149条规定非住宅建设用地使用权期间届满后该土地上的房屋及其他不动产的归属没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。{5}（P13）刘先生则认为，我国国土辽阔，各地习尚殊异，若制定一种普通民法必难以尽合于各地经济状态。其中包括不动产物权登记和动产物权占有。

另外，在确立物权法定主义之初，甚至包括我国物权法不对典权进行规定，确实存在着整理旧物权的考虑。随着经济的发展，物权的类型和内容也不能一成不变。

物权法定主义只是外部制约因素的一种而已。同条第2款也规定，法定孳息之取得，当事人有约定的按照约定取得。物权制度基于人类生活的需要而产生，随着社会经济的发展，社会对物权类型会有新的需要。4．通过某些弹性条款扩大当事人自治的空间《物权法》上的某些弹性条款是为了扩大当事人自治的空间而设。

第四种学说既符合物权法定主义的立法宗旨，维护了法律的权威又可满足人类社会发展的需要，被我国大陆学者认为最为可取。[5]参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第78页。正是因为当事人之间会用债权交易来代替受限制的物权交易，而且如上所述至少要通过两项债权交易来达到一项物权交易的目的，因此，物权法定主义下的财产法秩序，因为经常需要做较迂回的债权安排，而产生较物权自治下更高的成本，消耗较多的社会资源。对于物权法规定登记成立要件者，当事人自然无自治之余地。

而物权法定和意思自治正是解读物权法的两把钥匙。习惯借助于它们进入了法律发挥其调整功能，弥补物权法定的不足。

史先生认为，根据中华民国民法第1条进行解释，所谓法律应不包括习惯法在内。如第115条规定主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。

有学者认为，物权法定除了种类和内容法定还包括物权的效力和物权的公示方法。物权法定框架内的物权内容就是物权法对每类物权的规范内容，其中当然包含物权的设定、变动、效力和保护等规则。  四、物权法定之下：还有意思自治吗？ 以上讨论也引出了物权法的另一方面基本问题，即作为强行法的物权法有无意思自治的作用空间？笔者认为，物权法虽为强行法，但同为私法组成部分的物权法，也必然贯彻意思自治的品质。《草案六》第五条物权的种类和内容，由法律规定。具体的缓和方式的选择灵活多样。于民法施行的初期阶段，最高法院曾着有判例谓：此所谓法律，按之采用物权限定主义之本旨，系指成文法而言，不包括习惯在内。

为此，本文分以下几方面展开分析： 1．物权法定依物权法而定。我国《物权法》实际上比较明确地承认了行政性法律的法源地位。

又如《物权法》第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。转引自郑玉波：《民法物权》，三民书局1982年版，第20页。

第151条规定集体所有的土地作为建设用地的应当依照土地管理法等法律规定办理。例如根据《物权法》第189 条第2款的规定，浮动抵押权人不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

这实际上是否定了浮动抵押的追及效力，当事人亦不得以约定而赋予浮动抵押以追及效力。未经登记，不得对抗善意第三人。在此意义上，适当扩大物权法定主义中法的范围具有现实意义。[6]在我国民法学界关于习惯法能否成为物权法定之法历来见仁见智迄今仍无定论。

在法律有明确规定的时候应当适用法律。司法解释创设物权可以修正绝对物权法定主义的僵化，容易与社会现实生活相适应，是弥补物权立法不健全，解决实际问题的可行方式，同时也符合司法解释工作的精神。

这种约定由于与物权法规定相抵触，即使出卖人甲言之凿凿，事后如若甲再次将该房屋出卖于丙，并办理过户登记手续，则丙取得所有权，乙不可以其与甲的约定来改变法律的规定。[3]在台湾，其他法律是指经 立法院通过由总统公布的法律，命令不包括在内。

持否定说的学者过度强调交易的效率性，轻视交易安全所可具有的独立价值，尽管满足了直接交易当事人之间的行为自由，但能威胁到市场中其他不特定主体的行为安全，将使市场交易中的当事人畏首畏尾无所适从，最终仍将侵害到交易的效率。  三、物权法定的命运：要不要取消？ 物权法定主义是物权法的重要原则，如果将其僵化适用就无法适应社会发展的需要。

如果民法所提供的物权不能满足社会的需要，则新类型的物权或既有物权的新内容必会通过习惯上的承认而获得事实上的存在。[7]参见刘志敭：《民法物权》（上卷），第二章第二节。{1}（P16）然而，民国时期最高法院曾着有判例谓：此所谓法律，按之采用物权限定主义之本旨，系指成文法而言，不包括习惯在内，[8]遂使习惯法于而后数十年间的司法实务上被排除在物权法定的法之外。对于这一解决办法，学者之间存有争议，主要有以下学说： 1．物权法定无视说此说主张对于习惯产生的物权应根本无视物权法定主义的规定而加以认可，因为物权法定主义整理旧物权制度和防止封建时代旧物权制度复活的作用已经实现，而习惯上的物权是从社会生活中自然产生的，不仅没有阻止的可能且横加阻止反而有害，何况保护财产的利用人既是国家政策的要求也是物权法的发展趋势之一，从保护财产的利用人的立场也应承认习惯上的物权。

④物权法通过地役权等具有开放性内容的物权类型给当事人意思自治提供了选择空间。[3]参见崔建远：《物权：生长与成型》，中国人民大学出版社2005年版，第16页。

《草案四》第三条物权的种类和内容，由法律规定。所有权对于第三人的自由限制范围应当是最大的，其他限制物权对自由的限制都不会超过所有权的上限，由当事人自由创设新的限制物权也不会增加对第三人利益的损害，更不会有害于社会利益。

[9]甚至有学者认为物权法定原则是指物权的类型、各类物权的内容、效力、取得、移转、变更以及物权的公示方法、保护方法等，均由法律规定。但《合同法》中关于行纪人留置权明白无误的规定，免除了当事人证明关联关系等留置权构成要件的负担，对于行纪人权利的维护仍有其意义。